司法鑑定工作調研報告_調研報告

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司法鑑定工作調研報告_調研報告

一、司法鑑定結論的應用現狀

(一)關於鑑定類型

從統計數據看,20xx年至20xx年間,鎮海法院每年審結的民事案件中,需要進行司法鑑定的佔案件總數的8.3%。其中,人身傷害類糾紛、建設工程類糾紛爲鑑定結論使用最爲頻繁的領域,分別佔同類案件的43.7%、39.6%;使用最多的鑑定類型是傷殘等級鑑定。

(二)關於糾紛解決方式

因司法鑑定較強的科學性,使得涉及司法鑑定的案件呈現出濃郁的專業色彩,雙方當事人及居中裁判的法官對司法鑑定結論均表現出不同程度的依賴性。當事人對解決這類糾紛的方式選擇具有侷限性,因雙方當事人認可、信服司法鑑定結論而撤訴的案件較少,大多數當事人因林林總總的原因依賴於法院的判決,以判決結案的案件佔71.2%。當事人選擇以判決結案,一方面是由於近年來權益保護意識的提升,另一方面可能是由於訴訟外糾紛解決方式的匱乏、訴訟中民事調解協議的履行保障力度不足,以及當事人提起司法鑑定時缺少合意、司法鑑定結論在庭前開示及質證不夠規範等程序上的因素,很大程度上影響了當事人對司法鑑定結論的接納程度。

(三)關於鑑定結論採信情況

統計表明,無論是一次鑑定的案件(佔總數的76%)還是再次、多次鑑定的案件(佔總數的24%),當事人對鑑定結論的異議數均佔到了相當的比例(62.5%)。在這種情況下,法院對鑑定結論的審查判斷至關重要,它決定了案件審理的走向和最終訴訟結果的形成。

(四)關於超範圍鑑定

由於鑑定市場缺乏管理、良莠不齊,鑑定機構超範圍鑑定的情況屢見不鮮,尤其是人身傷害類糾紛中,鑑定機構儼然成了無所不能的“鑑定人+醫生+設備供應商+法官”,只要原告方提出要求,很多鑑定機構什麼事情都可以鑑定,什麼結論都敢出。從統計情況看,超範圍鑑定的比例逐年提高,鑑定結論的可信度逐年下降,並直接影響了案件的審理和法院調解工作的進行。

司法鑑定是人民法院審判活動中,據以認定案件事實的重要依據。審判實踐中,司法鑑定不僅得到廣泛的運用,而且司法鑑定的效力也得到人民法院的充分尊重,一定程度上起到了“事實判決”的作用。但是,審判實務中司法鑑定結論存在的諸多程序及實體上的問題直接制約了審判工作的正常開展,也成爲民事審判工作中一個難點與熱點。

二、司法鑑定的啓動與質證

鑑定的啓動與質證主要通過站在對立或相反立場上的主體圍繞司法鑑定是否啓動、鑑定結論是否正確進行質疑、辯駁,從而使案件信息的獲得更加全面完備。它不僅是確認鑑定結論證據效力的手段,更是運用鑑定結論的必經程序。

(一)司法鑑定啓動與質證準備

1.鑑定啓動

除道路交通事故糾紛爲主的人身傷害類糾紛(此類糾紛,原告在起訴前多已委託鑑定機構對傷殘等級等事項就行了鑑定,並將鑑定報告作爲證據提交)外,民事訴訟中絕大多數鑑定系由當事人申請、法院決定並委託鑑定方式啓動。實踐中,對於當事人提出的鑑定申請,法官往往在對鑑定的必要性、科學性未進行認真審查並保障對方當事人行使異議權的基礎上就啓動鑑定程序;未告知申請人鑑定的風險;在鑑定機構確定後,法官在鑑定事項、鑑定標準等問題上往往未徵求當事人的意見,未告知雙方當事人鑑定機構確定的鑑定人及申請鑑定人迴避權、行使迴避權期限,讓當事人充分參與到司法鑑定程序中。

筆者認爲,鑑定的啓動問題至關重要。民事訴訟中,法院裁判所依賴的證據資料只能來源於當事人,當事人享有自行啓動鑑定程序和申請法院啓動鑑定程序的權利,是否進行鑑定、進行何種鑑定或由誰鑑定等事項應由當事人自行決定。如遇爲查明案件事實確需進行鑑定的情形,一方當事人在法院釋明後仍不申請鑑定的,則應由該方當事人承擔舉證不能的法律後果。當事人向法院申請鑑定應於法庭辯論終結前提出,法庭應予充分注意和認真對待當事人的鑑定申請,告知申請的一方當事人鑑定的風險,保障對方當事人行使鑑定啓動異議權,審查鑑定是否必要並且可能,以附理由的決定的形式決定採納申請與否。對於法律規定應當以當事人同意作爲鑑定啓動條件(如測謊、對第三人的身體檢查等)而當事人不同意的,或非法取得證據的,或法官根據自己的生活經驗認爲不需要專業的特別知識,或通過勘驗等調查證據的方法能夠作出判斷的,應當決定不啓動鑑定程序,避免當事人隨意、濫用鑑定啓動權。法庭決定啓動鑑定的,應組織雙方當事人協商確定鑑定機構,協商不成的由法院採取搖號等隨機產生方式確定鑑定機構,同時確認法官最終決定的委託鑑定事項及鑑定標準。鑑定機構確定鑑定人後,法院應告知雙方當事人鑑定人情況及申請鑑定人迴避權、行使迴避權期限。由此,鑑定啓動程序不斷優化完善,才能使鑑定結論成爲實現實體正義的最佳證據方法,併爲鑑定結論進入庭審質證奠定基礎。

當前,爭議比較大的問題是,是否鑑定的啓動一概需要由承擔舉證責任的一方提出並承擔責任?從學理上分析,鑑定是舉證的一種方式,是否鑑定以及進行何種鑑定取決於當事人自己的舉證責任,因此,應由承擔舉證責任的一方提出。如果對方對待證事實有異議,則負有舉證責任的一方應當提出鑑定申請,並以鑑定結果來反對對方的異議。該理論最有利的推論就是,在無法鑑定的情況下,顯然應由負擔舉證責任的一方負擔舉證責任。

但是,在實踐中,大量案件卻採取的是由提出異議的一方提出鑑定申請,否則就推論其異議不成立。該做法有違舉證責任規則,但是卻有其在中國法律文化下的合理性:第一,誰異議誰鑑定是普通民衆普遍接受的觀念。第二,由於實踐中往往由提出鑑定申

請的一方預付鑑定費用,因此,在大量的案件中,如果一有異議就要求對方掏錢鑑定,往往既嚴重拖延了訴訟程序,又增加了訴訟成本,更加大了誠信一方的負擔。因爲在實踐中,即使最後判決否決了對方的異議,法院也判決對方要最終負擔鑑定費用,但往往一進入執行程序,判決本身就成了一紙空文,於是申請方不僅訴訟請求成了白條,還要白搭上一筆鑑定費用。從實踐看,由異議方提出鑑定申請並預交鑑定費用,在大量的案件中保護了誠信一方,阻止了不誠信方的耍賴行爲。最典型的例子就是民間借貸類糾紛,被告在訴訟中隨口稱借條不是自己書寫的,在法官要求被告提出鑑定申請並預交鑑定費用後,超過90%的被告會“放棄”鑑定請求,而法院據此認定借條的真實性並判決被告敗訴後,絕大多數被告對法院的認定是信服的。第三,由異議方提出鑑定申請並預交鑑定費用,在事實上不會影響權利人的權利。因爲鑑定往往是爲了支持原告方的訴訟請求,即使讓被告預付鑑定費用且鑑定結果不利於原告,法院判決由原告最終負擔鑑定費用,在執行上是有保障的。

應該說,這個問題是法學理論與中國特殊國情有矛盾造成的。筆者認爲,在誠信理念缺失、法律文化不發達的中國,由提出異議的一方申請鑑定是合理的。

2.鑑定檢材(樣本)的確認

爲進行鑑定,法官需要組織雙方當事人對鑑定檢材(樣本)進行確認,但由於現行法律、司法解釋對鑑定檢材(樣本)的確認無明確規定,理論和實務界對鑑定檢材(樣本)的確認認識不一,導致實踐中做法不一。有的從嚴格遵循民事訴訟程序要求出發採取開庭方式,有的從提高民事訴訟效率出發採取庭前確認方式。採取開庭方式的,均存在二次以上開庭的情形,即鑑定檢材(樣本)經開庭質證確認後交鑑定機構鑑定,鑑定結論提交後再次開庭組織雙方當事人質證,若出現補充鑑定材料則可能出現三次以上開庭。有的採取庭前確認方式,即於開庭前法官召集雙方當事人就擬提交鑑定機構的證據材料進行確認,聽取雙方當事人意見,並以筆錄方式記錄在案。但無論採取何種方式,都存在雙方當事人對鑑定檢材(樣本)有分歧或對方當事人不予配合、拒不提供相關證據材料,及個別補充鑑定檢材(樣本)未經質證或雙方當事人確認的情形。

筆者認爲,合法有效的鑑定結論離不開合法有效的鑑定檢材(樣本),而合法有效的鑑定檢材(樣本)必須通過正當合法的程序予以確認。現行法律、司法解釋對於鑑定檢材(樣本)採取何種方式進行確認未予規定,但實踐中,爲確保鑑定依據的檢材(樣本)的合法性、有效性,又不能不組織當事人對鑑定檢材(樣本)進行確認。對鑑定檢材(樣本)進行確認的目的在於:保證提交給鑑定機構的鑑定檢材(樣本)來源的可靠性、合法性,避免人爲添加、減少、損壞、污染鑑定檢材(樣本);保證提交給鑑定機構的檢材(樣本)滿足其鑑定範圍的特定性、數量和質量的充分性,避免鑑定機構因鑑定檢材(樣本)擴大或縮小鑑定範圍或因鑑定檢材(樣本)不充分而無法得出、勉強得出不具確定性的鑑定結論。採取開庭審理方式與庭前召集雙方當事人確認鑑定檢材(樣本)方式均能達到上述目的,但都應避免補充鑑定檢材(樣本)不經雙方當事人質證或確認的情形出現。採取開庭審理方式確認鑑定檢材(樣本),固然可以在案件證據固定、爭點明確的前提下,將無異議的證據材料提交給鑑定人,對那些夾雜虛假內容或不能確定真實性、合法性的證據材料向鑑定人說明,但導致多次開庭,不僅浪費有限的司法資源,還將造成當事人訟累。採取庭前確認方式,由法官召集雙方當事人告知應當提交與鑑定有關的證據材料,確認鑑定檢材(樣本),充分聽取雙方當事人意見並記錄在案,同樣可以達到將真實、合法、有效的證據材料提交給鑑定人並對夾雜虛假內容或不能確定真實性、合法性的證據材料向鑑定人說明的目的和要求。比較二種確認鑑定檢材(樣本)方式,採取庭前確認方式,既有利於節約司法資源、提高訴訟效率,又便於法官在一方當事人不予配合的情況下行使釋明權,告知當事人拒不配合造成鑑定無法進行的將根據舉證責任分配規則承擔相應後果,促進當事人配合並提交鑑定所需檢材(樣本),特別是在需要補充鑑定檢材(樣本)的情況下可以不受庭審條件限制因地制宜確認補充鑑定檢材(樣本),最終實現利用當事人之間的對立關係,利用當事人自己對利益最大化的追求來充分揭示案件事實的目的。

3.鑑定結論開示

實踐中,對於當事人自行委託鑑定的,大多於證據交換時開示。對於當事人申請並由法院委託鑑定的,大多於庭前開示,但做法並不一致,有的採取直接送達、郵寄送達等方式開示,也有的採取電話告知鑑定結論的簡便方式。

筆者認爲,鑑定結論開示旨在使當事人於開庭前有機會以合法方式獲得鑑定結論,從而有充分的時間爲反駁鑑定結論、支持自己的主張做質證準備工作。建立並完善鑑定結論開示制度,對鑑定結論開示加以規範,才能使當事人和法官藉助於司法鑑定結論並通過法庭質證真正對案件事實或證據進行“解碼”。因此,鑑定結論開示不僅僅是將鑑定的最終結論告知當事人,而應當告知鑑定報告的全部內容。

(二)鑑定結論質證方式與內容

1.質證方式

實踐中,鑑定人基本不會主動到庭,鑑定結論多以書證形式宣讀出示。只有在當事人對書面鑑定結論有異議,並向法官提出要求鑑定人出庭的申請後,法官纔會聯繫鑑定人出庭。鑑定結論形式化、無序化、簡略化的質證方式,極大地影響了質證功能的發揮,也導致了大量重複鑑定和當事人無休止申訴上訪的發生。

筆者認爲,質證是查明案件事實真相的決定性步驟,是法官自由心證的根據和形成裁判的必要基礎。由於鑑定結論是鑑定人通過觀察、測量、比較、實驗、分析、綜合、歸納、演繹等方法,對案件中的專門性問題作出的判斷,具有較強的主觀性和不確定性,且鑑定結論屬於言詞證據性質,讓鑑定人出庭接受交叉詢問,才能通過質證程序過濾一些不科學、不準確的鑑定結論,使鑑定結論獲得公正性和可接受性。因此,除鑑定結論經開示後,原則上應通知鑑定人出庭,由鑑定人當庭陳述其做出鑑定所依據的檢材、科學程序、鑑定所運用的理論和技術,接受各方當事人的質證,從而使當事人有機會發現鑑定結論不科學、不準確之處,幫助法官獲得對案件事實的正確認識。同時,根據法律規定,對鑑定結論的質證應在法庭上進行,以當事人提交書面質證意見或詢問當事人對鑑定結論的`意見製作筆錄等變通方式代替庭審質證,有質證之名而無質證之實、剝奪當事人當庭就鑑定結論進行攻擊防禦的不當做法,既不符合公開、直接、言詞、辯論原則,又無法保證鑑定結論對案件事實的證明力,也不利於當事人藉以維護自身合法權益,應予加以糾正,以避免由此對司法的公正性造成消極影響。

2.質證內容。由於鑑定人一般不出庭接受質詢,司法鑑定結論大都在當事人出示證據的同時一併宣讀出示。法官從提高庭審效率目的出發,多采取概括性質證方法詢問雙方當事人對包括鑑定結論在內的證據有無意見,而不願引導當事人對鑑定結論作進一步的質疑、辯駁,在當事人拒不認可鑑定結論的情況下,質證隨之演變成“是否申請重新鑑定”的簡單問話。鑑定結論的質證內容簡單化,削弱了法官通過質證判斷鑑定結論證據效力的功能,影響了質證的效果。

筆者認爲,民事訴訟中,鑑定結論的質證內容與質證效果密切相關。對鑑定結論質證停留在展示證據、概括性質證層面,並不利於法官發現事實真相。只有將鑑定結論由形式性、概括性質證推進到實質性、全面性質證,利用當事人自己對利益最大化的追求,引導雙方當事人圍繞鑑定結論的真實性、關聯性、合法性並針對有無證明力及證明力大小展開質證,通過鑑定人出庭接受質詢,當事人雙方在一次、再次的直接詢問和交叉詢問過程中,充分地陳述自己觀點或進行反駁防禦,才能澄清事實,體現正義。

三、鑑定結論的審查與認定

司法鑑定結論作爲一種法定證據同其他形式證據一樣,必須經查證屬實,才能作爲定案或認定事實的根據,這是

訴訟法的基本要求。最高法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第27條第1、2款分別規定了當事人對鑑定結論有異議時,法院可根據不同情況決定重新鑑定、補充鑑定、重新質證或者補充質證。但是,在實踐中,對“嚴重”、“明顯”和“有缺陷”的情形如何把握則完全依賴於法官自身的認識,這種立法上的模糊化爲法官自由裁量提供了較大的空間,是引發重複鑑定問題的根源。因此,加強對鑑定結論的審查判斷是保證鑑定結論準確運用的關鍵。

(一)對鑑定結論可採信的判定

對證據的認定與採信,實質上是對證據有無證明力、證明力大小的認定,是對證據力價值的評估與判定。而對證據可採信的審查判斷,主要通過對證據“三性”的審查判斷來實現的。

目前比較有爭議的,是對訴前自行委託鑑定行爲的審查?在現實生活中,雙方當事人往往因某一專門性問題得不到雙方認可,爲解決糾紛一方當事人自行委託鑑定,並以該鑑定結論作爲證據提起訴訟。筆者認爲,對此行爲的審查,應首先肯定該證據初步證明案件事實的資格而使其進入證據調查程序,然後,通過雙方當事人的質證來判斷其是否能夠成爲定案的依據。因爲,在起訴時,訴訟請求如涉及專門性問題,當事人負有舉證責任。通過委託鑑定尋求對專門性問題的主張依據則是當事人行使訴權的內容。而且,從《證據規定》第28條規定看,立法並不完全否定一方當事人自行委託鑑定的證據效力。對於訴前自行委託鑑定的結論,如果只是因爲訴訟尚未開始且單方委託而否認其證據效力,勢必造成司法資源浪費,不符合訴訟經濟原則。此外,有些類型糾紛部門規章對評估鑑定的前置性作了規定。如在建設工程合同糾紛中,“發包方在協商期間內未與承包方協商或經協商未能與承包方達成協議的,應當委託工程造價質詢單位進行竣工結算審覈”,因此,一方當事人自行委託進行竣工結算審覈是有法律依據的。當然,訴前自行委託的鑑定結論是否與案件事實相符,最終能否此爲定案的依據,還有待法官在引導當事人質證中對證據證明力的審查中判定。

鑑定結論的“三性”之間體現出一種互爲條件的關係。真實性是基礎,關聯性是鏈接,合法性是根本。凡具有合法性的結論必須具有關聯性,但具有關聯性的結論並非都具有合法性。只有具備了“三性”的鑑定結論纔可能被作爲法律意義上的證據(訴訟證據)進行評判。

(二)對鑑定結論證明力的判斷

對鑑定結論可採信的審查判斷主要是對鑑定結論本身(即作爲單一證據時)的審查判斷,但具有可採納性的結論究竟具有多大的證明價值,還須從鑑定結論與案件其他證據的關聯程度進行綜合性分析、判斷才能得出,這是鑑定結論認證的最重要步驟。對證據的價值的判斷,必須根據證據證明力的不同,對所證明的案件事實是否滿足抽象法律規範中的要件事實做出說理,並對案件事實和要件事實是否具有同一性作出判斷。《證據規則》第71條對鑑定結論證明力的認定作了規定:人民法院委託鑑定部門作出的鑑定結論,當事人沒有足以反駁的相反證據和理由,可以認定其證明力。審判實踐中,由於鑑定結論本身涉及專門知識的運用,法官往往只能在形式上進行審查或憑自己的知識提出異議,要真正對鑑定的依據、技術手段的運用等專門問題進行實質性的審查是比較困難的,對“足以反駁的相反證據和理由”的把握往往成爲空話。筆者認爲,審判實踐中對鑑定結論證明力的審查應注意幾個方面的問題:

1、對不確定的鑑定結論的審查。實踐中,有的鑑定機構在出具鑑定結論時,採用了類似“傾向認爲”、“可能性較大”等模棱兩可的字眼,給法院審查判斷證據增加了難度。筆者認爲,在鑑定結論不確定的情況下,應運用“高度蓋然性佔優勢”的證明標準進行審查判斷。

2.對鑑定結論的綜合審查與判斷。對任何一個證據,如果只從其本身來審查,有時是難辨別其真僞和確認其對案件事實的證明作用,只有把它同其他證據加以對照、印證,進行綜合分析,從相互間的聯繫上來考察,看它們所反映的情況是否一致,是否協調,就能比較容易發現問題、辨明真僞。對鑑定結論的綜合判斷就是將鑑定結論與案件中的不同種類的證據進行聯繫對照,審查各個證據所證明的事實是否一致、協調,它們與鑑定結論之間是否存在矛盾,如果沒有矛盾,才能就案件事實得出完整的認識。

筆者認爲,司法鑑定雖然是依據法律規定所進行科學活動,但由於受各種主客觀因素的限制,使鑑定結論具有客觀科學的一面,也存在一定的侷限性。噹噹事人對鑑定結論爭議較大,且結論本身無法明確證明某一客觀事實時,必須將司法鑑定結論與其他在案證據進行全面、客觀的審查、比較、判斷後,才能決定是否作爲認定案件事實的證據。

(三)鑑定結論衝突的審查判斷

鑑定衝突主要體現爲自行委託與法院委託之間、一審法院與二審法院委託之間、同一審法院同一案件二次委託之間、同一審法院關聯案件委託鑑定之間的衝突等類型。

相互衝突的鑑定不僅將削弱鑑定本身的公信力,而且也給鑑定證明力的有無與大小的辨別造成了困難,因此,衝突鑑定結論的審查判斷是審判實踐中的一大難點。筆者認爲,對相互矛盾的鑑定結論的證明能力進行認定時,應注意區分四個層次進行審查:

第一,審查不同鑑定機構的工作條件和能力,以及鑑定當時的背景條件(如鑑定人員與案件當事人之間是否存在利害關係,鑑定時是否受其他人情、關係影響)。

第二,審查不同鑑定的依據是否合法。鑑定必須根據相關法律、法規、部門規章的規定進行。有“成文的”就必須依照“成文的”,在沒有“成文的”情況下,才能依照“約定俗成的行業習慣”。

第三,審查被鑑定客體在多次鑑定中是否具備同一認定的條件。因爲,同一認定所解決的是相同的客體在經多次檢驗(比較、分析)後所體現的情況,是比較多次鑑定科學性的基礎。如一個問題出現多個不同的鑑定結論,法官應注意審查多次鑑定時所依據的檢材和樣本是否一致,如不一致,則多份鑑定無可比性,應分別進行審查判定。

第四,審查鑑定的步驟、方法是否科學。鑑定結論必須是在全面綜合分析的基礎上作出的,只有在特徵的符合點是本質的符合,差異點又能夠作出合理解釋的情況下,才能作出同一認定的結論,否則,即使特徵的符合點達到一定數量,但對差異點不能作出合理解釋,這種情況下作出的同一認定結論是不準確的。