摘 要 王老吉、加多寶關於“怕上火，喝***”不正當競爭案正在進行中，由此人們開始重視對廣告語的保護。本文以此案爲基點，分別探討現行的著作權法、反不正當競爭法、廣告法對擅自使用他人廣告語的行爲的法律規制問題，並提出當三大法律出現法律競合時的處理建議。
關鍵詞 擅自使用 廣告語 法律規制
通過分析，筆者認爲，擅自使用他人廣告語的不正當競爭行爲主要受到《著作權法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》的規制。筆者以“怕上火，喝***”不正當競爭案爲起點，對擅自使用他人廣告語的行爲的法律規制進行探討。
一、著作權法的規制
著作權法保護的對象是作品，即只要廣告語是作品，即可受到著作權法的保護。那麼，廣告語能否稱之爲“作品”呢？廣告語不同於廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語僅是文字的組合。顯而易見，廣告屬於《著作權法》保護的對象，但是廣告語是否屬於《著作權法》規定的文字作品呢？有的學者認爲，“怕上火，喝***”只是一個較爲簡潔的短語，不具有著作權法保護的作品的要件。我國《著作權法》並沒有並沒有明文規定廣告語能否作爲作品進行保護，但美國法律的相關規定中特別指出，版權登記時，名字、標語、標題、廣告語不受保護，也不予登記。如果這句廣告語提交到中國的版權保護中心，獲得登記的可能性也不大。但是如果企業把這句廣告語加上相關的裝潢設計，形成美術作品再進行登記的話，有可能被通過。也有學者認爲，簡單的短語、詞語、廣告語能否受版權保護要考慮不同的情景。有的表達的字數比較少，但是比較經典、傳神，具有獨創性，可以受到著作權法保護。
筆者認爲，廣告語應當受到著作權法的保護。 根據我國相關法律 的規定可推理得知，作品需具有創造性，並且是作者獨立完成的結果。廣告語是思想、情感的表現形式，而且廣告語是創作者運用語言智慧對文字進行編排、組合、設計的結果，如何讓廣告語朗朗上口、印象深刻，又突出產品特點，這需要一定的創造性。“怕上火，喝***”雖然是一個簡短的語句，但其屬於廣告語，需要付出一定的精力和智慧才能創造出這樣一句簡單卻經典的廣告語。
廣告語屬於著作權法保護的對象，那麼，《著作權法》是如何對擅自使用他人廣告語的行爲進行規制的呢？所謂“擅自使用”即第三人未經過權利人的同意而使用廣告語的行爲。著作權的內容分爲著作人身權和著作財產權，著作財產權的內容包括複製權，即著作權人通過一定的方式使作品以某種物質形式再現的權利。擅自使用他人廣告語的行爲，本質上就是未經過著作權人的同意而使用該著作權人作品的行爲，這就是一種複製作品的行爲，侵犯了作者的著作權，侵權人應當按《著作權法》的規定承擔相應的民事責任、行政責任和刑事責任。
二、反不正當競爭法的規制
縱觀《反不正當競爭法》的全部法條，沒有任何一條提及擅自使用他人廣告語的行爲及其法律規制，那麼，是否還可以通過《反不正當競爭法》來對擅自使用他人廣告語的行爲進行規制呢？
（一） 《反不正當競爭法》第五條
根據《反不正當競爭法》第五條第二款規定 規定可知，該條款規定的是“擅自使用他人商業標記的行爲”。商業標記主要包括商品的名稱、外包裝、裝潢等。《反不正當競爭法》第五條保護的是商品特有的商業標記，而且根據法律的明文規定，該條保護的商業標記僅限於名稱、包裝、裝潢，不包括其他類型的商業標記。廣告語是使特定的經營者及其經營的商品或服務有別於其他經營者及其經營的商品或服務的區別性標誌，其本質也是一種商業標記。有學者認爲，“無論廣告語直接呈現在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現，都符合商品包裝、裝潢要素的構成要件。” 但筆者認爲，用《反不正當競爭法》第五條來規制擅自使用他人廣告語的行爲是不妥的，將廣告語解釋爲商品的包裝、裝潢過於牽強。所謂“包裝”是指作爲商品標記能夠爲購買人所識別的外包裝。所謂“裝潢”是指爲識別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。 商品的包裝裝潢需以實體的商品爲物質載體，而廣告語不必然以實體商品爲載體，它可以作爲口頭話語進行宣傳，在影視作品中進行宣傳，也可以刊登在實體商品的包裝上，成爲包裝、裝潢的一部分。只有作爲包裝、裝潢的一部分時，廣告語才能受到《反不正當競爭法》第五條的保護。因而廣告語是商業標誌的一種，但不必然屬於商品的包裝裝潢。在廣告語不屬於商品的包裝裝潢的情況下，對廣告語的保護是無法援引《反不正當競爭法》第五條的。
（二） 《反不正當競爭法》第九條
《反不正當競爭法》第九條規定的是虛假廣告行爲，儘管該條款是對廣告行爲的規制，但筆者認爲虛假廣告行爲與擅自使用他人廣告語的行爲是有區別的。虛假廣告行爲是向消費者提供虛假的或不真實的信息，誘使消費者上當受騙，直接損害消費者的合法權益，它通過對商品或服務的虛假展示，使消費者無法對各個經營者經營的商品或服務進行客觀、合理的比較和選擇，損害競爭對手的利益，而且其損害的競爭對手具有不確定性。而擅自使用他人廣告語的行爲是未經廣告語所有人許可而直接使用他人的廣告語，給消費者造成誤解，欺騙消費者以達到剝奪競爭對手交易機會的目的。可以看出，虛假廣告行爲損害的是除自身以外的其他所有該競爭市場內的競爭者的交易機會，而擅自使用他人廣告語的行爲損害的是該特定廣告語的所有者的交易機會，其損害對象是特定的。因而這兩者是有區別的，不可一概而論。 因而《反不正當競爭法》第九條也無法對擅自使用他人廣告語的行爲進行規制。
（三）《反不正當競爭法》第二條
運用《反不正當競爭法》第二條的`原則性規定對擅自使用他人廣告語的不正當競爭行爲進行規制，首先應解決的問題是該條的適用範圍。法定主義說認爲，遵循“法無明文規定不爲不正當競爭”的原則，只有第二章所列舉的幾種具體的不正當競爭行爲，《反不正當競爭法》才予以認可。除此之外的行爲不屬於不正當競爭行爲。一般條款說則認爲，不正當競爭行爲最大的特點在於其不確定性，具體法條不可能窮盡現實生活中的不正當競爭行爲，因而需要一般條款來加以規制。筆者贊成一般條款說。對《反不正當競爭法》第二章中沒有明文規定的競爭行爲，司法機關可以使用該條的一般性規定來判定該行爲是否構成不正當競爭行爲，並對行爲人追究法律責任。我國在司法實踐中也有根據第二條一般條款認定不正當競爭行爲的判例，如騰訊奇虎不正當競爭案。 《反不正當競爭法》的最直接目的是制止不正當競爭行爲，最終目的是鼓勵市場公平競爭。擅自使用他人廣告語，其實就是假冒他人廣告語以造成市場混淆的行爲，違反了誠實信用原則，有損公認的商業道德，損害了其他經營者的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，損害了《反不正當競爭法》保護的法益，當然可以受到該法的規制。因而，依據《反不正當競爭法》第二條可以將認定爲是不正當競爭行爲。
基於以上兩點，筆者得出結論，在《反不正當競爭法》中對擅自使用他人廣告語的行爲進行規制，最好的也是最符合現行法律規定的方式是運用一般條款，即《反不正當競爭法》第二條來判定不正當競爭行爲。
三、廣告法的規制
廣告語是廣告的內容之一，當然受到《廣告法》的保護。《廣告法》第二十一條規定了廣告各主體不得進行不正當競爭的行爲。由本文的第二部分可知，擅自使用他人廣告語的行爲是一種不正當競爭行爲，因而《廣告法》可以對其進行規制。但是《廣告法》第五章法律責任部分並未提及廣告活動存在不正當競爭時，廣告各主體，如廣告主、廣告的經營者及廣告發布者所應承擔的責任，因而，就擅自使用他人廣告語的行爲而言，儘管其受到《廣告法》的規制，但由於廣告法並未規定相應的法律責任，無法依據《廣告語》對該行爲實施處罰。
四、結語
通過上文的分析，可以看出，三個法律都可以對擅自使用他人廣告語的行爲進行規制。那麼在司法實務中，如何處理這三個法律的競合關係呢？
反不正當競爭法與知識產權法之間存在着密切的關係。正如有的學者所說，如果在反不正當競爭法中，不把握保護知識產權這個重點，確實會脫離實際。 反不正當競爭法通過一般條款對不受知識產權保護的經營成果提供保護，就這個角度而言，反不正當競爭法彌補了知識產權留下的漏洞和空白。因此知識產權法保護不到或保護不足的成果，可以受到反不正當競爭法的保護。就擅自使用他人廣告語的行爲而言，《著作權法》和《反不正當競爭法》都予以規制，只不過兩部法律規制的出發點不同。《著作權法》是從保護著作權人對知識產權的專有權利出發，《反不正當競爭法》是從維護市場公平競爭秩序出發，兩者保護的法益不盡相同。因而筆者認爲，因保護的法益不同，當兩法發生競合時，當事人可以選擇其一或者兩者並用。但是在承擔法律責任時，秉承“一事不二罰”的原則，可以選擇兩個法律責任中較重的一者要求侵權人承擔責任。我國在司法實踐中也有依次方法進行處理的案例。
同時筆者認爲，《廣告法》與《反不正當競合法》的關係與《著作權法》和《反不正當競合法》關係類似，因而可以遵從上述方式處理。
