【英文標題】On the Non-application to Administrative Monopoly By Traditional Anti-MonopolyXUE Ke-peng
【內容提要】行政壟斷是以公權力方式阻礙市場競爭的國家行爲，是我國目前一種特有的現象，並有着思想、體制等多方面的原因。它與經濟壟斷是兩個不同的法律事實，導致的社會關係也非同一性質的法律調整對象，所以，傳統的反壟斷體制、方法和程序不可能消除行政壟斷。
【英文摘要】The administrative monopoly is a states behavior in the form of public power that hinders the market causes include the leaders ideology,our countrys political and economic system, differs from the market monopoly as two legal facts,and can lead to the establishment of the different legal efore,the system,methods and procedure of the traditional anti-monopoly law can noteliminate the administrative monopoly.
【關 鍵 詞】行政壟斷/經濟壟斷/市場經濟/競爭Administrative monopoly/Market monopoly/Market economy/Market competetion
【 正 文 】
在計劃經濟向市場經濟轉軌以後，行政壟斷已代替過去的政府無度干預而成爲中國社會主義市場經濟的一大公害。剛剛起步的中國市場經濟不僅屢遭各類不法經營者形形色色行爲的侵擾，而且飽受了來自行政部門形式多樣的行政壟斷之苦。儘管我國的《反不正當競爭法》早在七年前就對危害甚深的行政壟斷做出了禁止性規定和相應的法律責任，但實踐證明，行政壟斷並未因法律的禁止而絕跡或收斂，相反，在複雜動機驅使下的行政壟斷似有愈演愈烈之勢，以致有關人士不得不爲此而大聲疾呼。“入世”之後，制定與國際慣例接軌的反壟斷法已成我國發展之必需及大多數學人之共識，但面對世界其他國家不曾多遇的行政壟斷問題，因缺乏先例而爭議頗多。行政壟斷與經濟壟斷的危害性不可同日而語，而人們又常將二者相提並論，似乎在二者之間存在着某種必然的聯繫。筆者認爲，行政壟斷與經濟壟斷儘管有一些相同之處，但二者是截然不同的兩個問題，需要用不同的方法解決。試圖用傳統的制止經濟壟斷的反壟斷法去解決行政壟斷的思路，從總體上難以行通。不過，重要的不是在中國未來的《反壟斷法》中是否應規定行政壟斷的問題，而在於用何種手段去根治行政壟斷的問題。如果我們既想解決一般市場經濟中普遍存在的經濟壟斷問題，又欲根治在中國特有的行政壟斷問題，則須突破傳統《反壟斷法》的窠臼，在吸收它國立法經驗的基礎上，探求規制行政壟斷的特殊方法。所以，筆者要否定的是那種把行政壟斷和經濟壟斷簡單並列，把二者作爲同一類問題，用同一個部門法手段來調整的錯誤認識，至於行政壟斷和經濟壟斷是否可以在同一個法律文件中，則是其次的問題。本文認爲，我們應另闢規制行政壟斷的蹊徑，而不能採用傳統的反壟斷法中的方法和體制。
一、行政壟斷的特殊成因以及與經濟壟斷的區別
市場經濟發展到一定階段，企業經過長期充分自由的競爭，優勝劣汰不斷髮生，個別企業由於規模不斷壯大 ，形成了在某一行業的優勢，從而產生經濟壟斷的可能性和現實性。此外，個別企業爲了消除和阻礙競爭，通過聯合或通謀的方式，以排斥和限制競爭。[1](P297-298)所以，經濟壟斷是市場的天然產物，是在市場中佔有優勢地位的企業爲了獲取壟斷利潤，避免進一步競爭而實施的有害於其他經營者和消費者的行爲。但存在於我國的行政壟斷既不是市場經濟初級階段的共有現象，也非市場經濟發達國家的一般特點。行政壟斷在中國的存在有着深刻的社會、經濟和政治基礎，以規制經濟壟斷的傳統反壟斷法不可能完成消除行政壟斷的任務。
首先，長期的計劃經濟體制是行政壟斷的體制淵源。計劃經濟時期，政府被賦予了強大的經濟職能，從物資分配，到勞動力的配置，以及各種商品的價格都由政府以計劃的方式進行。市場的作用幾乎完全被排除。經過不斷改革，我國最終也選擇了市場經濟這一實踐證明能有效配置資源的體制。但長期的計劃經濟給我們帶來的災難不僅僅是經濟的萎縮，更重要的是這種體制在社會生活中的慣性，尤其使我們的政府職能遲遲不能實現轉變，不能使政府和市場的關係科學化。儘管我國的市場經濟體制已有近十年的歷史，但許多行政機關仍然屢屢違背市場規律，憑藉自身擁有的權力進入市場。行政壟斷就是計劃經濟之後政府部門仍然試圖按照自己的意志統治市場的表現，是計劃經濟的一種殘留形式。這是行政壟斷和經濟壟斷產生原因的根本區別。
其次，利益的不平衡和政府立場的錯位是行政壟斷的動機或認識上的原因。政府參與市場，以壟斷形式限制競爭，從外觀上看僅僅和政府的其他行爲並無實質性區別，但在市場經濟條件下，政府職能在《憲法》中已被界定爲“宏觀調控”後[2]（第七條），政府仍頻頻以壟斷方式介入市場，必然有其主觀上的原因。不論是行政壟斷，抑或是政府幹預，政府都有一個最基本的出發點，即爲追求一定的利益。正是在這種利益的驅使下，政府才介入市場。但政府介入市場應代表和謀取全社會的利益，而不是本地區和本部門少數人的利益，更不是爲了自身或內部人員的利益。行政壟斷的產生正是這些行政部門的領導人對政府所代表的利益形成了錯誤認識，將本地區、本部門甚至本單位和少數與自身利益有密切聯繫的企業的利益置於整體利益之上。而西方各國規制經濟壟斷的反壟斷法的基本前提是，政府代表的是全社會的利益，而不是個別地區或個別部門的利益[3](P102-103)。所以，政府立場錯位的問題不解決，我們不僅不可能用傳統的反壟斷法來規制行政壟斷，甚至對經濟壟斷也無能爲力。經濟壟斷的思想根源是壟斷企業爲了追求壟斷利潤，而行政壟斷是政府爲了追求少數羣體或其本身利益，二者的行爲目的有根本的區別。
再次，政府和企業關係的錯位是導致行政壟斷的又一認識上的原因。市場經濟是以企業爲主體的經濟，是各個企業在產權明晰和平等的基礎上以自己的意志獨立從事經營活動。政府一般情況下應居於市場之上，以維護市場秩序和宏觀調控爲己任，爲市場主體創造一個良好的內外環境。對市場主體之間的正當競爭，政府不得隨意干預，更不得爲了維護本地企業和國有企業的利益阻礙競爭。我國的行政壟斷之所以非常猖獗，一個重要原因是一些政府的領導人在錯誤立場的基礎上對政府和企業關係的錯誤認識，是將本地、本部門和少數企業的利益凌駕於全國利益、整體利益和多數人利益之上。所以，只要政府領導人的思想觀念不改變，行政壟斷就不會消滅。而傳統的規制經濟壟斷的反壟斷法決定了不可能對行政壟斷有任何作爲。
最後，政府和市場關係的錯位，是行政壟斷的職能原因。在市場經濟體制下，政府居於何種地位，是關係到市場經濟體制是否真正建立起來以及能否成功的問題。經濟發展首先必須依靠市場機制發揮作用，其次是政府對市場經濟的適度干預[4](P212)政府幹預的形式多種多樣，但一般主要是以財政和貨幣手段在宏觀上對經濟進行調控。此外，維護市場秩序，制止市場中的各種不正當競爭行爲提供一個公平的競爭環境，也是政府在市場經濟條件下的一項基本職能。政府不應當爲了自身利益、本地和本部門等少數羣體的利益而介入市場，更不得阻礙和限制合法的競爭。而行政壟斷實質上是政府對市場的非法侵入，是對市場競爭秩序的破壞。傳統的反壟斷法是政府以全社會利益代表者的身份對市場主體的壟斷行爲進行規制的法律規範，是政府在市場經濟中發揮自身作用的法律根據。對市場主體的壟斷行爲，不管其壟斷勢力有多強大，政府都有能力制止。但面對行政壟斷，傳統的反壟斷法卻不會有所作爲，因爲其中的調整方法和機制對政府的違法行爲不會發揮作用。
行政壟斷形似壟斷，而實質上並非壟斷，在反壟斷立法中如果將行政壟斷和經濟壟斷相提並論，是混淆了二者的本質區別。行政壟斷是個別國家行政機關利用國家名義並以國家強制力爲後盾實施的旨在維護或獲取地方利益、部門利益或少數企業利益的一種限制市場競爭的行爲。其表現形式多種多樣，不管是限制外地商品進入本地 或者是限制本地商品向外輸出，或者是指定購買和接受某一經營者的商品和服務，或者是強制聯合等，行政壟斷和經濟壟斷的共同特點都是限制市場競爭，危害了消費者和其他經營者的合法利益，最終是對市場秩序的破壞和對社會公共利益的損害。但如果認爲行政壟斷和經濟壟斷在本質上沒有差別或差別不大，將行政壟斷看作是普通壟斷的一種形式，並進而據此設計規制行政壟斷的方法和體制等法律制度，則結果只能又如同我國現行的《反不正當競爭法》一樣，在解決行政壟斷問題上是勞而無功。現在，我國大多數學者將行政機關以上述方式限制競爭的行爲表述爲行政壟斷，這樣既認識到了這種行爲與經濟壟斷的聯繫，又將其與通常意義上的經濟壟斷區別開來。但由於對二者的實質性區別認識不足，從而導致了制度設計上的失敗。行政壟斷和經濟壟斷的最根本區別在於行政壟斷是行政機關以國家名義實施的一種國家行爲，所以，它具有的國家強制性決定了任何一個哪怕在市場中佔有絕對壟斷地位的企業都無法與之相匹敵。而我們傳統意義上的經濟壟斷是和國家活動並不相關的一種純市場主體的行爲，不論這種市場主體的壟斷地位如何，在國家的強制力面前，它都無法超越國家這種力量。即一般的壟斷是國家可以也應當駕馭的市場經營者妨害他人和社會利益的行爲。發達國家也存在着一定程度的國家壟斷，但這種壟斷並非我們所含指的那種旨在消除競爭或謀取少數人利益的壟斷，而是爲了更好地實現社會利益和社會公平對自然資源的佔有或對某一行業的專營[1](P290)。重商主義時期一些國家雖然對經濟活動進行了較多的干預，但那時的國家並未像我國目前個別行政機關那樣直接介入市場參與市場競爭，而僅僅是制定了一些鼓勵或限制進出口貿易的法律或政策[5](P29-34)。因此，源於西方發達資本主義國家和發達市場經濟基礎上的傳統反壟斷法一開始所指的就只是市場中的經濟壟斷，未包含今天在我國如此盛行的行政壟斷的問題。可以說，壟斷天然地是一種市場行爲而非國家行爲，是市場經濟發展到一定階段必然出現的，需要國家利用自身的力量來解決並達到維護公平競爭目的的純粹的經營者行爲。我們現在所指的行政壟斷並非市場發展的產物，而是傳統計劃經濟舊體制的殘留形式，是國家權力無孔不入思想觀念的體現，是政府將自己所應代表的社會公共利益地位降格爲一個民間團體所代表的個體利益的混沌認識，也是市民社會和政治國家分野初期國家權力依然要超越社會權利以維護自己在民間社會至高無上地位的表現。我們姑且可以將行政壟斷和經濟壟斷相提並論，但我們絕不可無視二者的實質性差別，將行政壟斷僅看作是普通壟斷的一種形式，並按照傳統反壟斷立法的思路去探尋根治的良方。我國未來的《反壟斷法》應當是與世界其他國家的反壟斷立法大致接軌的法律，其基本功能仍然是政府爲維護自由公平的競爭秩序，保護消費者和經營者的合法權益的法律依據。行政壟斷與其說是一種壟斷，毋寧說是一個複雜的體制問題、思想觀念問題和政府價值選擇問題，從根本上講，它和經濟壟斷沒有必然的聯繫和共同的社會經濟基礎。主張用同一部法律來規制實質上並非同一法律問題的行政壟斷和經濟壟斷的設想，只看到了它們危害的結果有相同的一面（實際中行政壟斷的危害要遠遠大於經濟壟斷），而忽視了它們之間的本質區別。所以，從這一角度講，行政壟斷不宜用規制經濟壟斷的《反壟斷法》來解決。
二、傳統反壟斷法在規制行政壟斷上的缺陷
通行的反壟斷法調整的因經濟壟斷行爲而產生的社會關係和因行政壟斷行爲而發生的社會關係不是同一類社會關係，所以，行政壟斷不應由反壟斷法來調整。一個部門法尤其是一部法典或專門法律文件調整的對象應該是同一類或同一種社會關係。因調整的方法和法律發揮作用的機制都必須以調整對象爲基礎，所以，對不同的社會關係應該採取不同的立法形式進行調整。經濟壟斷是以限制、阻礙競爭爲表現形式的行爲，這種行爲因侵犯了其他市場主體權利，也剝奪了消費者的選擇權利等。具體地看，由此產生的社會關係主要是從事壟斷行爲的市場主體和其他市場主體以及消費者之間的關係；抽象地看，因壟斷行爲破壞了正常的競爭秩序，妨礙了社會經濟的發展進步，侵害了不特定的多數人的利益，所以，反壟斷法調整的社會關係是從事壟斷活動的經營者和社會公共利益之間的關係，也可以說是法律所確認和保護的平等、公平的市場競爭關係。具體承擔調整這一社會關係，將法律規則適用到具體社會生活中的是法律授權執行反壟斷法的行政機關（或包括）其他國家機關。但因行政壟斷所產生的社會關係則不同。行政壟斷因爲是政府或其所屬部門所爲，從表面上看，這一行爲和經濟壟斷一樣，都侵害了其他經營者的權利和消費者的權利，但是，因行政壟斷是國家行政機關濫用了行政權，明顯缺乏法律支持甚至公開違法，所以，這種行爲還同時侵犯了憲法關係和行政關係。具體地看，行政機關的壟斷行爲侵犯的是經營者和消費者的利益，由此而產生的社會關係是行政機關和經營者 及消費者之間的關係；抽象地看，行政壟斷所侵害的社會關係是從事行政壟斷的行政機關和社會公共利益之間的關係，以及憲法和法律所保護的競爭關係。不管是經營者和經營者以及消費者之間的關係，還是經營者和社會公共利益之間的關係，都與國家行政機關和經營者以及消費者之間的關係或行政機關和社會公共利益之間的關係有本質的區別。制止經濟壟斷，調整經營者和經營者之間的競爭關係，保護經營者、消費者和社會公共利益，主要通過運用行政權或必要的司法權即可實現。但對行政權濫用的行政壟斷，如再通過行政權來制止，則從理論上和實踐上都無法實現。對行政權的制約必須通過行政權以外的權力或權利救濟方式來實現。反壟斷法規範爲行政機關制止經濟壟斷提供了法律根據，被授權的行政機關應當也必須依法行使自己的這一職能，從這一角度講，反壟斷法具有約束行政機關的功能，而對因行政權產生的社會關係則不是反壟斷法調整的對象。
反壟斷法中的規制方法無法實現消除行政壟斷、保護公平競爭的目標。不管是結構主義還是行爲主義傳統的反壟斷法只對經濟壟斷規定了不同的規制方式，從而爲制裁壟斷行爲和恢復正常的競爭秩序提供了法律根據[6](P69-71)。發達市場經濟國家的反壟斷立法之所以能有效發揮作用，主要依賴於各種比較科學的規制方式的設置。但是，傳統的反壟斷立法中的規制方法，如停止違法行爲的禁令、課以罰款金、沒收違法所得和分割公司或民事責任和刑事責任等只是對一般經濟壟斷行爲而設置，對中國存在的行政壟斷，傳統的反壟斷法沒有也不可能提出專門的規制方法。因爲傳統的反壟斷法中的規制方法都是用來規制經濟壟斷行爲，針對的對象是一般不具有國家強制力的.經營者。行政壟斷的主體是行使國家行政權的政府或其所屬部門，這一主體的特殊性決定了傳統的結構主義或行爲主義方法都不可能在這一方面發揮作用。經濟壟斷通過運用公權力的方法可以得到有效遏制，而試圖用規制一般市場主體的方法，對因公權力本身濫用形成的行政壟斷進行規制，其結果必定是失敗。我國現
行的《反不正當競爭法》在第三十條中規定了規制行政壟斷的方法，即“政府及其所屬部門……限定他人購買其指定的經營者、限制他人正當的經營活動或者限制商品在地區之間的正常流通，由上級機關責令改正；情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人給予行政處分”，這種規制方法採用的並非規制經濟壟斷的方法，而是憲法和行政法的方法。但由於執法體制和其他方面的原因，這種方法也未起到有效規制行政壟斷的作用，行政壟斷也愈演愈烈，從而使這一條款也成了一紙空文。所以，儘管我們可以將行政壟斷和經濟壟斷規定在同一部法律中，但絕不可以用同一種手段來達到有效規制的目的。因公權力濫用而形成的行政壟斷，必須通過規制公權力的方式進行，傳統的反壟斷法對此不可能有所作爲。
傳統的反壟斷體制和程序無法制止行政壟斷。科學合理的規制方式只有建立在科學的體制基礎上才能發揮其作用，無論是反經濟壟斷還是反行政壟斷皆無例外。迄今爲止，世界上反壟斷主要通過運用行政權和司法權兩種方式進行，與此相適應，也就形成了由行政機關和司法機關兩種反壟斷的體制[6](P59-68)。此外，在啓動反壟斷的程序上包括行政機關適用的行政程序和訴諸於法院的訴訟程序兩種。通過行政機關對壟斷案件處理是法律授權的行政機關根據反壟斷法的規定對違法者進行制裁，如美國的聯邦司法部和聯邦貿易委員會，日本的公正交易委員會，法國的競爭審議委員會，英國的公平交易辦公室和德國的卡特爾局等。“在歐洲，以專門行政機關執行反壟斷法是個普遍現象”。這些專門的行政機關可以根據法律規定，對壟斷行爲獨立地進行處罰。法院對行政機關的裁決只能從行政程序方面進行審查，而不能對裁決的實質內容進行調查或改變[6](P67)。所以，這種規制方式主要依賴行政系統的運作，我國的《反不正當競爭法》對不正當競爭行爲和公用企業的壟斷行爲的規制就採取的是這一體制。美、日的反壟斷法也主要是依賴行政體制進行運作，但與歐洲國家不同的是，美、日國家的行政機關具有較強的獨立功能，有的學者稱之爲準司法行政機關。此外，美國的聯邦司法部和聯邦貿易委員會在規制壟斷行爲時貫徹了“司法中心主義”的精神，除在權限內對企業進行制裁外，還可以以原告身份向聯邦法院起訴，由法院決定製裁的具體措施（如微軟壟斷案）[7]。而對違反反壟斷法的企業及有關個人的刑事制裁和受害方提起的民事訴訟請求，悉由法院決定。西方國家針對經濟壟斷而建立的上述反壟斷體制確保了反壟斷法的貫徹執行，起到了維護市場經濟秩序，制止破壞有效競爭行爲的目的。不論是由行政機關直接制裁，司法機關進行形式審查，還是由行政機關調查並提起訴訟，由司法機關進行裁決的體制，實踐證明都符合各國的國情，實現了各自反壟斷法的價值。我國的情況則不同。由於我國的市場經濟體制是從過去的計劃經濟體制演變而來的，從市場經濟發展的階段看，我國的市 場經濟尚處於發育初期，許多市場尚不健全，和外國相比較，我國企業的規模和市場控制能力普遍都十分有限。儘管現在市場中也出現了一些以壟斷方式限制競爭的事例，但對市場競爭最具威脅的仍是政府行爲的過度干預，包括以行政壟斷的方式限制競爭。而傳統的反壟斷法建立的體制是針對一般企業的違法行爲，是通過國家行政權和司法權對一個私權主體的違法行爲進行規制，因而，儘管規制的體制有所不同，但通過公權力作用的發揮足以有效遏制這種行爲。行政壟斷的性質和特點決定了用傳統的反壟斷體制難以達到規制行政壟斷、保護競爭的目的，而必須突破規制經濟壟斷的思路，建立專門的體制，規制行政壟斷。我國的《反不正當競爭法》在規制行政壟斷方面的失敗已經表明我們必須重新建立規制行政壟斷的方式和體制，而不是再沿着舊體制的框架尋找解決的途徑。
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