[摘要]違反計生政策作爲解除勞動關係不僅是勞動法的宗旨和原則的要求，還是與其他規定相互印證的合適的制度設計，將違反計生政策作爲解除勞動關係的條件還是社會實踐的要求，符合中國現階段的基本國情，是實質正義和形式正義的統一，更是制度正義的體現。此制度設計雖然在我國有其存在的必要，但是應該針對女職工違反計生政策，解除其勞動關係。
[關鍵詞]計生政策；女職工；勞動關係；勞動法；制度正義
一、違反計生政策在解除勞動關係中實踐運用
在現行的勞動法以及相關的法律中，並沒有關於違反計生政策能否解除勞動關係的強制性規定，因此，實踐中的做法因地域、地方法規的不同而不同。實踐中的主流做法一般是在用人單位的規章制度中規定，違反國家或地方的生育規定的條件下才解除勞動關係，否則不能解除勞動關係。這是將違反計生政策作爲公司的正常規章制度，依據《勞動合同法》第三十九條的規定，違反了公司規章制度可以解除勞動關係。然而，有反對者質疑，從《女職工勞動保護特別規定》中第五條的規定，“企業不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”，可以看出對“三期”女職工，單位不能隨意解除勞動合同，勞動合同到期的，還應該順延至“三期”期滿。女職工應承擔因違反國家計劃生育政策而產生的行政責任以及社會撫育費的支付，違反計劃生育的行爲不應構成解除勞動合同的條件，與雙方履行勞動合同並沒有直接關聯性，如果以此爲由解除勞動合同也是違背了“一事不再罰”的原則。即使公司規章制度中包含違反計生政策就解除勞動關係的規定，因與勞動法相關法律相悖也應視爲無效規定。還有一種觀點認爲，即使用人單位沒有將其規定在規章制度中，直接根據其他規定，如深圳市勞動人事爭議仲裁院《2010年上半年全市勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第4條規定，勞動者在違反計劃生育政策的前提下，用人單位以此解除勞動合同的，應予支持。本文同意第一種觀點，認爲違反計生政策只能在用人單位將其明確寫入規章制度中才可以成爲解除勞動關係的條件。直接反對計生政策作爲解除勞動關係的條件的觀點，違背了勞動合同一定程度上的私法的性質——在不違背社會公義下的契約精神，雖然勞動合同與民事合同還是存在着本質的不同，但是勞動合同還是需要遵循契約精神的，既然規章制度對其有規定，該規定又不違背勞動法的精神和法律法規，理應被尊重和認可，因此，在用人單位規定規章制度的條件下，違反計生政策可以作爲解除勞動關係的條件。對於認同無論在什麼條件下，違反計生政策都是解除勞動關係的條件這種觀點，並沒有合理依據。
二、違反計生政策作爲解除勞動關係的條件的必要性
1.違反計生政策嚴重影響用人單位成本
違反計生政策的勞動者在參與勞動的時候會增加用人單位的成本。很顯然，在勞動關係中對於女職工的特殊保護會加重用人單位的負擔，用人單位需要作出讓步，只有這樣在勞動關係中，女性勞動者纔不會處於劣勢。雖然說，我國勞動法奉行的是“扶助弱者”的“傾斜保護原則”[1]，但是這種保護是對先天相對於用人單位弱勢的勞動者的保護，是平衡勞動者和用人單位不對等關係所作的微觀調整，這種微觀調整在衡量利益關係中如果過激就會導致勞動者和用人單位的不對等。不遵守計生政策的形式有很多種，生育政策中，用人單位在“三期”對女職工的特殊保護已經增加了用人單位的成本。女性職工帶薪在“三期”中休息，用人單位在此期間因爲一位員工所作的人員調整，或者招聘臨時替崗的臨時工，以及整個用人單位運作效率的降低都是用人單位需要額外負擔的成本，一人尚且如此，何況是所有女職工呢？再加上2016年放開的二胎政策、對招聘臨時工的人數限制的規定又無疑加劇了用人單位的負擔。在現有的對勞動者傾斜保護的體制下，如果違反計生政策不能夠成爲解除勞動關係的條件，那麼對用人單位無疑又是一大打擊。本文認爲，勞動法中對女職工“三期”的特殊保護已經起到了可以平衡用人單位和勞動者利益的作用，如果將計生政策排除在勞動法的範圍之外，則相對平衡的天平將會向勞動者傾斜。因此，應該將違反計生政策作爲解除勞動關係的條件，減輕用人單位的負擔，平衡勞動者和用人單位的利益。
2.違反計生政策作爲解除勞動關係的條件有其法理依據
勞動法的基本原則在學界主要有“二原則說”“三原則說”“五原則說”和“七原則說”[2]，每種學說又有不同的`觀點。本文認爲“七原則說”更爲合理，而“七原則說”中“勞動者權利義務相一致”的原則就是違反計生政策作爲解除勞動關係的條件的法理基礎。女職工在勞動關係中享有“三期”的特殊權益，這種權利的享有必然應該有相對應的義務的履行，否則權利義務的不對等不利於勞動關係的持續健康發展。既然女職工享有“三期”特殊權益，但是如果毫無節制地享有特殊權益無疑會對用人單位造成很大的損害。例如，一位未婚女青年進入用人單位後，沒有遵守計生政策，生完一胎再來二胎，後面還有三胎、四胎，每生一胎都享有“三期”中至少兩期的特殊權益，放假時間至少70天以上，而這些將會成爲用人單位一定的負擔。由此可見沒有遵守計生政策的勞動者將會對用人單位造成的負面影響，而這些影響，國家又不會爲其埋單。女職工享受的權利明顯超過應該履行的義務，因此，違反計生政策的勞動者應該承擔其不利後果，這是權利義務相統一的要求。由此，可以看出因違反計生政策解除勞動關係是有必要的，但這種必要不應該是強制的，如果某用人單位並不認爲違反計生政策的勞動者會導致其成本的增加，沒有將其規定在用人單位的規章制度裏，那麼，違反計生政策就不能夠作爲解除勞動關係的條件，因爲現行的勞動法和勞動合同法等相關法律並沒有明確將違反計生政策作爲解除勞動關係的條件。只有用人單位在其規章制度中具體規定的纔可以根據《勞動合同法》第三十九條的規定解除勞動關係。
3.計生政策可以作爲用人單位的規章制度
有學者認爲，計生政策作爲國家的重要政策，與勞動法調整的對象和範圍有所區別，計生政策與勞動法並無聯繫，將其作爲用人單位的規章制度，違背了勞動法調整勞動關係的初衷，違背了公平公正的法律理念，應該視爲無效的規定。但是，計生政策可以作爲用人單位的規章制度，雖然勞動法調整的對象和範圍與計生政策有所區別，但是作爲勞動法和計生政策共同適用的對象——勞動者，將其緊密地聯繫起來了，計生政策如果不在勞動法中起一定的作用，必然會阻礙勞動法調整的秩序，即使將計生政策入法，對違反計生政策的行爲和個人作出處罰，但是並無法彌補勞動者在勞動關係中對用人單位的損害，因此，計生政策應該作爲用人單位的規章制度。勞動法調整的是勞動關係，勞動關係的調整是爲了平衡勞動者和用人單位之間的利益，只有達到平衡點，才能真正發揮勞動法的積極作用，提高社會效益，進而促進個人私益。這正是法律公平公正的理念體現在勞動合同法的“傾斜保護”原則中。不能將計生政策作爲解除勞動關係的條件，否則就會產生在工作環境中的勞動者的不對等，這種觀點很顯然過於絕對，無法適用我國的現實狀況。
4.違反計生政策解除勞動關係與其他規定並不矛盾
有學者認爲，根據《勞動合同法》第四十二條第四款規定和《女職工勞動保護特別規定》第五條規定，“三期”女職工是不能被解除勞動關係的，因此違反計生政策就能解除其與用工單位的勞動關係與以上規定是相矛盾的。本文認爲，《勞動合同法》和《女職工勞動保護特別規定》規定的“三期”應被解釋爲遵守計生政策的前提下，因爲法律的解釋除了要遵循原意還應該遵循立法者的意圖。很顯然，無論是《勞動合同法第》還是《女職工勞動保護特別規定》的立法意圖都在於平衡勞動者和用人單位的利益，使二者在勞動關係中能夠相對對等。因此，此兩處的法條的解釋應該是在計生政策的範圍內，如果超過計生政策之外的“三期”是不應該被特殊保護的。因此，違反計生政策作爲解除勞動關係的條件與現行的其他的法律規定並不是互相矛盾的。
三、違反計生政策作爲解除勞動關係條件的社會意義
1.違反計生政策作爲解除勞動關係的條件是社會實踐的選擇
勞動法作爲一門社會法，其立法目的和宗旨是維護社會公義從而促進個人的發展和進步，處在人類社會中，整個社會秩序井然才能促進社會良性發展，勞動法即是出於促進社會良性發展，才能更好地保護到每個個體的利益的考慮，這也是受先有集體再有個人的社會主義國家的歷史傳統的影響，將違反計生政策作爲解除勞動關係的條件必然會成爲主流趨勢。
2.違反計生政策作爲解除勞動關係的條件是實質正義和形式正義相統一的結果，更是維護社會的穩定發展的需要
違反計生政策作爲解除勞動關係的條件，違反計生政策的女職工不僅不再享受正常“三期”的特殊權益，甚至情節惡劣的應該直接解除勞動關係，在就業不景氣的今天，用人單位的效益不如經濟上行期，如果出現違反計生政策的女職工損害或者阻礙了用人單位的正常運行和發展，則用人單位有權在有規章制度規定的前提下解除與女職工的勞動關係。日本學者小林直樹認爲會損害勞動者的生存權①，不利於對勞動者生存權的保護，本來就需要更多經濟支撐的違反計生政策的女職工再遭遇解除勞動關係可能會出現阻礙其生存的不良後果。但是，個人可能甚至不會出現的不良後果與一定會發生的社會良性發展阻滯的情況相權衡，選擇後者無疑是正確的，因此違反計生政策作爲解除勞動關係的條件是社會實踐的選擇，是中國國情的選擇，也是利益衡量的優選方案。這不僅僅是實質的正義，更是形式正義，違反計生政策作爲用人單位規章制度，是要經過對用人單位的規章制度的合法性審查過的。而違反計生政策作爲解除勞動關係的條件作爲勞動法中調節勞動關係的具體的規章制度，因其是社會實踐的結果，是各方利益衡量之後的最優選擇，因此，違反計生政策作爲解除勞動關係的條件是實質正義和形式正義的統一。古往今來，正義呈現出其相當模糊和不確定的一面，“但其基本含義還是較爲明確的，在歸根結底的意義上，正義觀念實質上是尋求人的個體性與社會性衝突的理性平衡”。正義有個人正義和制度正義兩個層次，在當代社會，制度正義的實現就是正義的實現。制度正義的實現必然包含實質和形式的統一，違反計生政策作爲解除勞動關係的條件的制度設定，從上面的論述中可以看出是在法律框架內的正義的結果，既是解決用工單位和勞動者之間的利益平衡問題，還是制度正義的結果[3]。
四、美國對於我國關於解除勞動關係的啓示
在美國，任意僱傭依然是解僱制度的基石。當然，由於任意僱傭原則完全無視勞工利益的考量，依然嚴格遵循任意解僱原則的州越來越少，目前只有喬治亞、阿拉巴馬等州，大多數州都開始對任意解僱進行一定程度的限制。對於任意僱傭的例外，理論上一般可以分解爲公共政策、默示契約以及誠信與公平原則。美國很多州的法院，已經確認了一項訴因，允許其僱員基於以下的理由提起訴訟：違反公共政策、與合同中設定的默示條款衝突、違反僱傭合同中的誠信默示條款和默示公平交易義務。美國的公共政策作爲任意解除也就是我國所認爲的無條件解除勞動關係的條件，是有明確法律條文規定的，我國並沒有關於此方面的法律規定，但是從共同的勞動法的共通的社會作用的角度出發，公共政策的違背會給勞動者在執業的過程中對用人單位無論是榮譽方面還是經濟利益方面都產生了負面影響。因此，我國的計生政策據此也有存在的必要，當下最好的解決辦法就是將違反計生政策作爲用人單位的規章制度，來規避沒有明確法律條文的尷尬境地。五、計生政策作爲解除勞動關係的條件應該指向女職工在勞動關係中，女職工由於社會地位和社會責任以及相對於男職工的弱勢的競爭力，因此給予女職工特殊的保護和權益，這種“三期”特殊的保護和權益的享有才有其義務的承擔，將違反計生政策的女職工作爲解除勞動關係的主體纔是合理的。男職工在勞動環境和社會責任與社會地位上較女性職工優越，男職工違反計生政策對於用人單位產生的負面影響很小甚至可能是沒有，因此，男職工違背計生政策如果適用解除勞動關係的規章制度，則違背公平正義的法律理念。而且，男職工違反計生政策與勞動關係的健康持久發展之間的聯繫更爲疏遠，在男職工違背計生政策的情況下，應該在社會法等相關法律中給予相應的懲戒，因爲損害的是社會公共政策，而沒有直接損害用人單位的合法利益，就此而言，公司規章制度的設立應該限制其解僱權，男職工違反計生政策應該被限制解僱，否則，用人單位相對於男職工是完全強勢主體，不利於整個勞動市場的發展和勞動關係的穩定存續。
綜上所述，本文認爲，違反計生政策作爲解除勞動關係的條件有其合理性，但是男職工和女職工因其在勞動關係中的權利義務不同而對其限制解僱的程度應該不同，男職工在這方面應該限制用人單位的自由解僱權，與女職工有所差別。
[參考文獻]
[1]穆隨心.勞動法“傾斜保護原則”正義價值探究[D].西安：陝西師範大學，2011.
[2]李景森.勞動法學[M].北京：北京大學出版社，2000：17-22.
[3][美]列奧施特勞斯，約瑟夫克羅波西.政治哲學史（上卷）[M].李天然，等譯.石家莊：河北人民出版社，1993：127.
